Résolution des litiges : la médiation s’impose

L’état de grâce de l’arbitrage aurait-il pris fin au profit d’une petite sœur longtemps mise de côté par le marché ? Juges, avocats, directeurs juridiques, CEO, arbitres… Tous sont d’accord : la médiation est aujourd’hui un outil incontournable de résolution des différends.

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L’état de grâce de l’arbitrage aurait-il pris fin au profit d’une petite sœur longtemps mise de côté par le marché ? Juges, avocats, directeurs juridiques, CEO, arbitres… Tous sont d’accord : la médiation est aujourd’hui un outil incontournable de résolution des différends.

Paris n’a plus à défendre sa réputation comme place forte de l’arbitrage international. Mais s’il faut retenir une chose de la Global Pound Conference (GPC) qui s’est tenue dans la capitale le 26 avril dernier, c’est bien l’essor d’un mode de résolution des conflits qui avait été jusque-là laissé sur la touche : la médiation. Il semblerait en effet qu’une petite révolution soit à l’œuvre dans les couloirs feutrés des tribunaux, des cabinets d’avocats et des grandes entreprises. Longtemps porté aux nues pour sa fiabilité et sa rapidité, l’arbitrage est aujourd’hui critiqué pour son coût mais aussi la durée des procédures, qui se compte plus souvent en années qu’en mois. Comme le résume Christophe Pagès, directeur construction et immobilier du groupe Marsh, « la médiation est plus rapide que l’arbitrage et l’arbitrage plus rapide que le juge ».

 

Confusion entre les modes de règlement

Le débat est toutefois loin d’être clos. Si la médiation gagne en popularité, il règne encore une grande confusion entre les différents modes de règlement des conflits. « Les parties ne se rendent pas forcément compte de la dimension contraignante de l’arbitrage », explique Michael McIlwrath, global chief litigation counsel chez GE Oil & Gas. En France, la médiation judiciaire existe depuis plus de vingt ans. Ce sont de récentes dispositions, de la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle à la directive européenne sur la médiation, qui ont accéléré le changement. « Il y a aujourd’hui une forte pression du gouvernement pour avoir recours aux modes amiables, note la professeure Soraya Amrani-Mekki. Mais cela ne doit pas être simplement un moyen de désengorger les tribunaux. » Nombreuses sont les voix qui réclament la création d’une direction des modes amiables à la Chancellerie, comme cela existe chez certains de nos voisins, comme au Portugal et en Turquie.

 

« Il y a une forte pression du gouvernement pour avoir recours aux modes amiables »

Médiation obligatoire : efficace ou contre-productive ?

S’il y a un certain consensus sur le rôle de guide et de pourvoyeur de bonnes pratiques que l’État devrait tenir, une mesure hypothétique déchaîne toutefois les passions : la médiation obligatoire. Adoptée en Italie au début des années 2010, cette mesure s’est montrée efficace, au point de pousser les avocats italiens à descendre dans la rue afin de manifester contre la précarisation de leur profession. De ce côté-ci des Alpes, les avis diffèrent. Certains sont favorables à la médiation obligatoire, qu’ils considèrent être un vecteur de fluidification des échanges. Pour d’autres au contraire, l’adoption d’une telle mesure serait contre-productive, d’une part car elle casserait le caractère spontané qui est souvent vecteur de succès d’une médiation, d’autre part parce que de plus en plus de contrats prévoient déjà une clause de médiation, en plus de l’obligation pour les entreprises de prouver au tribunal qu’elles ont déjà tenté une résolution négociée de leur litige.

 

L’indispensable formation des juristes

Mais c’est aussi aux principaux interlocuteurs des directions juridiques et générales d’opérer un changement culturel… Alors que l’exercice n’est pas forcément naturel. « Le juge a une conception impériale de sa mission : ce n’est pas dans son ADN d’aller vers la médiation », explique Frank Gentin, ex-président du tribunal de commerce de Paris. Sans le concours des juges et des avocats, il sera en effet difficile d’imposer la médiation comme une solution à part entière. Pour cela, la formation des juristes est indispensable. Car qui proposerait une solution qu’il ou elle ne maîtrise pas ? Les résultats agrégés des enquêtes menées en 2016 lors des sept conférences GPC montrent que 57 % des répondants – directions juridiques, juges, médiateurs et avocats – citent la familiarité du conseil avec le mode de règlement du litige comme l’un des facteurs décisifs de la stratégie adoptée.

 

« La médiation n’est jamais un temps perdu »

Des méthodes de plus en plus hybrides…

Quels seront les modes de résolution préférés des acteurs du marché dans trente ans ? Difficile de savoir, mais il n’est pas très audacieux de penser que les méthodes employées seront de plus en plus hybrides. À Singapour, la loi permet déjà aux parties, si elles le souhaitent, de donner à l’accord obtenu dans le cadre d’une médiation la valeur d’une décision judiciaire, ainsi que de l’intégrer aux procédures en cours le cas échéant. Les cas de médiation intervenant lors de procédures arbitrales sont encore rares, mais l’idée commence à faire son chemin grâce à l’ingéniosité des parties, constamment à la recherche de solutions pour résoudre leurs litiges. Elles sont déjà de plus en plus nombreuses à demander une évaluation aux arbitres, qui peut aller d’un simple avis jusqu’à une estimation du quantum.

 

… et complémentaires

Dans ce débat, ce sont finalement les parties qui sont les moins consultées. Et pourtant, leur constat est sans appel : si elles ne sont prêtes à abandonner ni le contentieux ni l’arbitrage, elles sont également demandeuses de modes complémentaires de résolution des litiges. « La médiation n’est jamais un temps perdu, affirme Marie-Aude Ziadé, directrice juridique contentieux du groupe Areva. Dans le pire des cas, cela nous donne de la visibilité sur les positions adverses pour préparer l’arbitrage. » Et la tendance ne semble pas prête de s’inverser, car les parties ont tout intérêt à éviter le litige, que ce soit pour des questions de coût, de mise à disposition de ressources ou de réputation. Victor Hugo disait, dans Les Misérables : « Tout n’est pas dit quand un code a parlé. » Cent cinquante ans après la publication du célèbre roman, il semblerait que l’adage soit plus actuel que jamais.

 

Propos recueillis par Camille Prigent lors de l’édition Paris 2017 de la Global Pound Conference

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